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【监管笔记】不正当竞争行为查处:商业贿赂行为

时间:2019-12-04 来源:果妈的小确幸

市场监管笔记第21篇


商业贿赂行为

在生产经营活动中,经营者应当通过提高劳动生产率降低商品价格、提高商品质量、改进售后服务等方式,取得交易相对方的认可,以赢得交易机会或者竞争优势。但是,有的经营者通过商业贿赂的方式不当谋取交易机会或者竞争优势,排挤了其他竞争者的交易机会,扭曲了公平竞争的市场机制,扰乱了市场竞争秩序,是典型的不正当竞争行为,应当予以明确禁止。 

1993年施行的《反不正当竞争法》被公认是我国第一部对商业贿赂做出明确规定的法律。该法第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”该法虽然实质涉及商业贿赂行为的定性及处理,但并没有明确规定商业贿赂的法律概念,甚至没有提到商业贿赂这个词。


我国的《药品管理法》、《公司法》、《对外贸易法》、《建筑法》、《刑法》等许多法律法规也从不同角度对商业贿赂做了规定,但同样没有给商业贿赂作明确的定义。第一次明确对商业贿赂做出明确界定的法律文件应该是国家工商总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),其第二条规定如下:“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。


2017年修订的新《反不正当竞争法》第七条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。



《反不正当竞争法》主要作了以下修改:一是对商业贿赂的对象作了系统梳理,由“对方单位或者个人”修改为“交易相对方的工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”三类主体;二是突出了商业贿赂的本质特征,即其目的是谋取交易机会或者竞争优势;三是增加了关于员工行贿的责任认定规定。


  一、进行商业贿赂的主体

    进行商业贿赂的主体是经营者,“经营者”包括从事商品生产、经营或者提供服务商品的自然人、法人和非法人组织。需要特别强调的是,不但经营者本人直接进行的商业贿赂行为应当适用本条的规定,而且经营者通过其工作人员进行的商业贿赂行为,也应当认定为经营者的行为。此次修改过程中,有的经营者提出,有时候经营者的工作人员为完成销售指标、获取业务提成、实现职务升迁等个人目的,也可能进行商业贿略,不应当将工作人员的商业贿赂行为一律认定为经营者的行为;只要经营者制定了严格的反商业贿赂规章制度,对工作人员进行了必要的管理培训,即应免除其责任。但是,多数意见认为,经营者对其工作人员负有管理义务;绝大多数情形下,经营者的工作人员进行商业贿赂,都直接或者间接地为经营者谋取了交易机会或者竞争优势;因此,原则上经营者都应当为工作人员的商业贿赂行为承担责任。实践中,有的经营者形式上制定了反商业贿赂规章制度、进行了管理培训,但在营销方式、薪酬制度、升迁规则设计上放任工作人员进行商业贿赂,事后又以属于工作人员个人行为为由逃避责任,对此应当重点规范。综合上述两方面意见,新《反不正竞争法》明确规定,经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;另一方面又为经营者提供了反证机会,即经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的(例如为他人谋取交易机会或者竞争优势),不应当认定为经营者的行为


二、进行商业贿赂的目的

进行商业贿赂的目的是谋取交易机会或者竞争优势。只有以谋取交易机会或者竞争优势为目的进行的贿赂行为,才可能构成反不正当竞争法调整的商业贿赂行为。这是商业贿赂区别于一般贿赂的本质特征。获取“交易机会”是指经营者通过商业贿赂,取得或者增加与交易相对方达成交易的可能性,这种可能性既包括完成交易事项的可能性,也包括达成交易意向的可能性。获取“竞争优势”是指经营者通过商业贿赂,取得相对于其竞争者(包括直接竞争者和潜在竞争者)的优势地位。“竞争优势”的表现形式既可以是促成行贿人的特定交易,也可以是阻碍其竞争者的特定交易,还可以是在特定领域形成行贿人的排他权、优先权、市场优势地位等。

需要强调的是,不论经营者谋取的是不正当的交易机会或者竞争优势(例如,经营者的竞争力弱于其竞争者按照正常市场规律必然无法取得交易机会),还是正当的交易机会或者竞争优势(例如,经营者的竞争力强于其竞争者,按照正常的市场规律本应取得交易机会),都可能构成商业贿赂。


三、商业贿赂的手段

商业贿赂的手段既包括财物,也包括其他手段。不论是财物,还是其他手段,只要对受贿人有价值都可能被用于进行商业贿赂。实践中,“其他手段”不可胜数,例如,免费或者以不合理低价向受贿人提供旅游接待房屋装修、汽车使用权,为受贿人亲属安排出国学习、提供工作机会,性贿赂等等。商业贿赂的具体行贿方式也是花样繁多,既有实际给予,也有许诺给予;既有事前给予也有事后给予;既有为实现特定目的而相应给予,也有为谋求长期勾结、远期利益而多次、反复给予;既有行贿人亲自给予,也有通过第三人给予,等等。


四、商业贿赂的对象

商业贿赂的对象分为三类主体。根据《新发不正当竞争法》规定,商业贿赂的对象包括三类主体。第一类是交易相对方的工作人员,一般是因其在交易相对方中担任的职务(例如公司高级管理人员),或者因其受交易相对方指派办理相关事务(例如公司采购人员、超市货架陈列人员),而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。第二类是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人,例如交易相对方的代理人、受托人等,因其所受的委托,而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。第三类是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这类主体一般独立于交易双方,且与需办理的相关事务不存在直接关系,只是因其职权或者影响力而能够影响交易相对方的经营决策,或者影响交易相对方的工作人员、受托人的行为,从而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。这种职权或者影响力最典型的是来自于国家机关、国有企业及其工作人员。例如,国家机关及其工作人员既可能利用自己的职权影响交易,也可能利用自己对其他国家机关工作人员的影响力影响交易;国有企业及其工作人员可能利用其对下属公司、企业的人事任免、业绩考核权而影响交易。


五、合理区分商业贿赂和合法的折扣、佣金

根据《新发不正当竞争法》规定,经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。所谓“折扣”,即商品购销中的让利行为,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。

折扣可以是支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除(例如,对购买满一定金额、数量的,当场给予打折),也可以是支付价款总额后再按一定比例予以退还(例如对完成年度销售指标的,年末给予返点)。所谓“佣金”,是指中间人在商业活动中,因代买、代卖或者介绍买卖而收取的劳务报酬。在认定“佣金”时,要重点考察“中间人”是否为经营者提供了符合商业惯例的劳务,经营者所支付的佣金是否严重偏离其所提供的劳务等,以便与介绍贿赂人、实际受贿人的代理人相区分。


为防止以折扣、佣金为名,行商业贿赂之实,本条第二款对合法的折扣、佣金设置了两个条件:一是要以明示方式进行;二是要如实入账,不但经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金应当如实入账,而且接受折扣佣金的经营者也应当如实入账。如果经营者账外、暗中给予交易相对方、中间人财物或者其他利益,就不属于合法的折扣、佣金;如果交易相对方、中间人收到折扣、佣金后,没有人账,或者虽然入账但没有按照会计制度的规定记人相应收入科目,而是记入其他收入科目,也不属于合法的折扣、佣金。

此外,需要说明的是,本条只调整经营者通过商业贿略获取交易机会或者竞争优势的不正当竞争行为,即行贿行为。对受行为,如交易相对方的工作人员。受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人违反其对交易相对方的忠诚义务的行为,其他单位或者个人滥用职权或者影响力不当影响交易的行为,不属于本法调整的不正当竞争行为,应当由刑法、公司法等其他法律相应调整


六、商业贿赂案件中的执法程序

商业贿赂案件的主管部门为市场监督管理部门。查处商业贿赂案件依靠市场部门自己主动查难度太大,实务中主要依靠两种途径:一是通过交易相对方或者利害关系人进行举报的举报;二是司法机关在查处案件过程中将尚未达到入罪标准、无需承担刑事责任的案件移送市场监管部门。

市场监督管理部门以属地管辖原则,即以违法行为发生地管辖为主。在案件超出管辖范围时,应将调查材料移送有管辖权的市场监管机关。在处理过程中如案情较复杂可向上级申请进行指定管辖或者以上级名义委托申请部门管辖。


对于商业贿赂案件的办案流程为:基本材料整理——立案——出具立案报告——由部门负责人(通常是“分管局长”)批准立案报告并生成案号——案号批准、具体经办人凭案号查处具体案件。

案件从立案之日起90日之内办结;疑难复杂案件经负责人批准后可延长30日;案情特别复杂经过集体讨论后可决定是否继续延长,但是延长多久并没有规定。

对案件事实调查完毕后,出具综合调查报告,该报告移送市场监管机关法制核查机构核审,经审核同意的报领导批准。如法制审核机构不同意的,出具本部门意见,连同案卷一起移送分管局长领导决定。局长决定后再交回办案机构,办案机构据此制作行政处罚告知书。

经营主体或个人在收到处罚告知书之日起3日内可以提出陈述申辩权。适用听证程序的案件(30000元以上的罚款)在收到听证告知书之日起3日内可申请听证。听证由法制机构召集主持。听证机构将当事人的意见记载下来形成听证报告。分管局长领导依据听证报告决定是否可以减轻处罚。

最后,主管部门制作行政处罚决定书。当事人可在收到决定书之日起15日内申请复议或向法院起诉。如果当事人在收到行政处罚决定书之日起,在规定的期限内既不复议也不起诉的,行政处罚决定书生效,当事人需缴纳罚款,市场监管机关追缴违法所得。


企业应当关注的重点:在整个执法过程中,企业应注意申请回避权、陈述申辩权,同时注意记录经办人员的姓名,用作之后陈述申辩、听证、行政复议、诉讼等证据材料。当事人在执法过程中此时可以提供新材料、新证据供参考。在行政复议中,如果复议机关维持原处罚的,则原机关与复议机关为共同被告。当事人在提起行政诉讼时,可将复议机关连同做出处罚决定的市场监管机关一起列为共同被告。当案件涉及到查封、扣押相关物品时,需要经上一级市场监管机关批准才能实施,因此要注意相关文件。

新《反不正当竞争法》第十九条规定:“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照”。1993年《反不正当竞争法》第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”由此可见,除了新法的法律责任加重之外,新法第十九条与旧法第二十二条的文字表述结构基本一直,都只表述为对“贿赂他人” 、“采用财物或者其他手段进行贿赂”的经营者予以行政处罚,并不涉及接受贿赂的行为人,因而新法与旧法对商业贿赂行为处罚的表述并无差异。从文本意思而言,都是只处罚行贿人,不处罚受贿人。


还要注意的是,虽然新法对商业贿赂的界定进行了可谓颠覆性的修订,将交易相对方排除在了受贿人之外。但很多其他法规中关于商业贿赂的专门规定目前并没有按照新法的精神进行修订,而按照特别条款优先适用的原则,在查处相关领域商业贿赂行为时,要优先适用有关专门法中的特殊规定,交易相对方仍可能根据有关专门法的规定成为商业贿赂的对象。这些特殊规定包括:药品管理法第5889、90条,建筑法第十七、六十八条,银行法第五十二条,招投标法第三十二、五十三条,保险法第116、162条,政府采购法第25、72、77条等。尤其需要关注的是药品管理法第58、89、90条,因为药品管理法中对商业贿赂的界定与反不正当竞争法略有不同,但执法部门依然是市场监管部门。医疗领域的商业贿赂查处面临“一国两制”在药品购销领域和医疗服务领域,适用药品管理法,医院作为交易相对方是受贿主体,商业贿赂行为高危。医疗器械领域,适用新反不正当竞争法,医院作为交易相对方不是受贿主体,商业贿赂行为低危。


 

附录:其他法规关于商业贿赂的特殊规定

《药品管理法》

第五十八条 禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。

禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。

第八十九条 药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的,药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的,由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收;情节严重的,由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照,并通知药品监督管理部门,由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九十条 药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,依法给予处分,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的执业医师,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

《建筑法》

第六条 国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。

第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。

承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

第六十八条 在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,分别处以罚款,没收贿赂的财物,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

对在工程承包中行贿的承包单位,除依照前款规定处罚外,可以责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书。

 

《保险法》

第一百一十六条 保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为:

(四)给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益;

第一百六十二条 保险公司有本法第一百一十六条规定行为之一的,由保险监督管理机构责令改正,处五万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,限制其业务范围、责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。

 

《商业银行法》

第五十二条 商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:

(一)利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费;

第八十四条 商业银行工作人员利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。

有前款行为,发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。

 

《招标投标法》

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

 

《政府采购法》

第二十五条  政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。

供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。

采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

第七十二条  采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分:

(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;

第七十七条  供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的; 

 




五、相关案例

 

案例一

办案机关:都江堰市市场和质监局

处罚结果:罚款10.5万元

案情介绍:

成都市皇泰商贸有限公司主要从事旅游市场工艺美术品经营活动。2018年5月开始,当事人为了争取与游客更多的交易机会,分别与天府、佳诚、遥之旅3家旅行社达成口头协议:只要旅行社将团队客人带到其公司购物店,就以现金的形式,按月向旅行社支付相应费用。支付给旅行社的费用有两部分,一部分是停车费,按照每车次40元至400元固定支付;另一部分是返还的所谓“佣金”,根据每车客人消费的金额,扣除两倍停车费后按照30%比例支付。两部分总和就是最终应支付给旅行社的费用。截至6月27日,当事人共向3家旅行社实际支付费用13.6万元,其违法所得无法计算。

都江堰市市场和质监局认为,当事人利用旅行社对游客购买旅游产品的影响力,采取向旅行社支付费用的形式,要求旅行社将自己的团队游客带到其经营场所,以便牟取大量与游客进行交易的机会,其行为违反新《反不正当竞争法》第七条的规定。根据新《反不正当竞争法》第十九条之规定,该局对其作出行政处罚。

办案心得:商业贿赂案件的调查取证难度较大。为保证案件查办工作顺利进行,办案机关第一时间控制当事人财务账簿。同时,办案机关为避免涉案对象相互串供,多方开展案件调查,有效固定行贿方与受贿方交易数额、支付方式等证据材料,确保案件调查事实清楚,法律适用准确。

案件评析:新《反不正当竞争法》将商业贿赂行为的贿赂对象明确为三类主体,旅行社属于其中典型的对交易有影响的第三方。在旅游市场中,旅行社掌握大量游客资源,并对游客行程有决定性影响。本案当事人作为旅游购物店,正是看中了这点,向旅行社支付费用以此揽客。他们之间的这种“合作”方式扰乱了正常的旅游市场竞争秩序,滋生了大量价格欺诈、诱骗导购、虚假宣传等侵害游客合法权益的违法行为。办案机关对此类乱象的有力打击,契合了全国范围内开展“扫黑除恶”专项斗争中治理市场乱象的目的,体现了较高的政治敏锐性和较强的执行力,有利于净化旅游市场环境,提升旅游城市品牌形象。


 


案例二

杭州适用新《反不正当竞争法》办结首批商业贿赂系列案

办案机关:浙江省杭州市西湖区市场监管局

办案时间:201842

处罚结果:对某家居生活馆商业贿赂行为没收违法所得103413.08元,并处罚款10万元;在同一建材购物广场接连查处两起同类型商业贿赂案件,累计罚没款63万元

2018年4月2日,浙江省杭州市西湖区市场监管局接到举报,称位于西湖区某高端家居市场的某家居生活馆存在设计师“带单提成”拉业务的行为。该局执法人员当天对当事人进行现场检查,在员工的办公电脑中发现名为“设计费支取”的文件夹。

执法人员打开文件夹后发现,里面有3份“设计费支取单”电子文档,为当事人支付给设计师的“带单提成”清单,主要内容包括订单号、客户下单时间、客户姓名、送货时间、订单金额、提成点数、户名账号开户行等信息。执法人员现场固定相关证据,当天对当事人的法定代表人以及业务员做询问笔录,后联系受贿方设计师做调查笔录,形成证据链闭环。

经查,当事人租用西湖区某家居广场1楼作为经营场所,从事某品牌家居产品的销售活动。当事人的销售人员通过组织开展设计师联谊活动的形式,在活动过程中与设计师就“带单提成”进行协商,按照设计师“带单”实际成交金额,向其支付事前约定的提成点数作为酬劳。

本案中,当事人与3名设计师事先约定“带单提成”金额。设计师根据其所承揽家装或工装设计业务的风格与该公司家具产品风格进行匹配,利用顾客对设计师的信任感与专业性,积极游说顾客到当事人的店里消费。当事人根据顾客实际购买金额的10个点或者20个点支付设计师介绍费用。为了逃避执法部门检查,当事人故意将上述3笔设计费通过其旗下的异地经销商账户打款到设计师的账户,随后当事人通过进货折扣的形式,将支付给设计师的款项返还给异地经销商。

经查证,当事人共向3名设计师支付设计费合计40032.4元,上述3名设计师为当事人累计“带单”金额达299080.4元。扣除商品进货价178087元以及税款17580.22元,当事人非法获利103413.18元。

杭州市西湖区市场监管局认为,设计师作为具有特殊影响力的个人,与装修客户相比,处于信息相对优势方。设计师的观点会对装修客户的购买意愿产生重大甚至决定性影响。本案中,当事人利用设计师对客户的特殊影响力,通过暗中给付设计师“带单提成”的形式,拉拢促使设计师将客户带至其家居生活馆进行购物消费(未如实入账),以牟取交易机会,其行为违反了新《反不正当竞争法》第七条第一款第(三)项的规定,属商业贿赂行为。根据新《反不正当竞争法》第十九条和《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条之规定,杭州市西湖区市场监管局责令当事人立即停止违法行为,并处罚款。

本案是新《反不正当竞争法》实施以来,浙江省杭州市西湖区市场监管局适用新《反不正当竞争法》查处的首批系列商业贿赂案件。

办案人员在执法中发现,一直以来,设计师“带单提成”成为家居、建材行业的潜规则,但由于手法隐蔽,执法部门查办此类案件存在发现难、取证难的问题。作为上述系列商业贿赂案的办案人员,有以下几点办案体会。 

一、认定案件性质是关键

当事人是一家从事高端家居商品销售的企业。为了吸引设计师带业主到店内消费,当事人按照实际成交额10%20%不等的标准支付设计师“带单提成”费用。经办案人员查实,当事人的违法事实主要为通过行贿方式让上述3名设计师累计“带单”,金额共299080.4元,非法获利103413.18元。当事人向3名设计师支付“带单提成”费用40032.4元。另外,为了增加经营业绩,当事人销售人员还到各个装饰设计公司或者设计师个人工作室等拜访,通过定期组织开展设计师联谊活动的形式,在活动过程中与设计师就“带单提成”进行协商,约定提成点数。当事人按照设计师“带单”实际成交金额,向其支付事前约定的款项作为酬劳。

在本案查办过程中,当事人辩称,设计师是其聘请的兼职设计师,因而合理利用自身专业背景与客户资源来赚取利益无可厚非;设计师在促成交易过程中确实付出相应劳动,包括时间成本与专业技能。随后,当事人向办案机关提供了其与设计师之间签订的兼职劳动合同,试图将商业贿赂行为伪装成正常的兼职劳务行为。

办案人员将计就计,从源头取证,让当事人提供相关的交易证据材料及客户的购买合同,称将联系业主,看设计师是否在业主的装修过程中为其制定过有针对性的设计方案。

根据行业惯例,设计师的家庭软装设计会有专门设计草图、效果图等,且会征求业主意见。当事人一听办案人员要找业主了解相关情况,立刻说兼职劳动合同是案发后临时杜撰的,表示将积极主动配合办案人员的调查取证工作。

办案人员经多方查证发现,部分家居商家会有驻店设计师,为客户提供软装设计服务,但这部分设计师最大的作用是在客户到店且有购买意愿的情况下为其提供设计方案,并不会给商家带来额外的销售额,是一种内在的服务,而不是外延式的拓展。有些家居商家为了追求业绩,通过给家装公司的设计师或是个人设计工作室的设计师“带单提成”费用,利用设计师的影响力吸引客户前来消费,从而追求外延式业绩提升。简而言之,“带单提成”是设计师把客户带来消费,设计师按照实际成交金额的具体点数获取报酬;兼职设计是商家把客户设计需求委托给设计师,让其提供设计服务,设计师按照设计方案的难易程度收取设计费。

二、办案要突破三个难点

办案人员认为,执法部门在查办此类商业贿赂案时,需要突破三个难点。

一是案源发现难。商业贿赂行为十分隐蔽,不易被发现。经过多年的执法实践,办案人员发现医药、旅游、招投标、家装建材等行业或多或少存在商业贿赂行为,但囿于执法权限及执法技能不足,查办商业贿赂案存在案源发现难、难查处的问题。这主要表现在:内部人员的举报对于商业贿赂的查处能够起到事半功倍的作用,靠执法人员从外围收集案源往往很难发现;执法人员执法素质的高低及对相关行业了解程度的多少,也影响此类案件的办结。

此案之所以能顺利查处,得益于办案人员对相关行业深入走访调研。在正式查办本案前,办案人员多次以设计师身份到各大卖场暗访,初步掌握设计师“带单提成”的套路,包括具体点位区间、给付方式、接洽方式等,为后续调查当事人起到重要作用,一举攻破当事人的心理防线。

二是案件取证难。商业贿赂案件的调查取证工作一直都是难点。办案人员认为主要难在两个方面。一个是难在哪些是构成商业贿赂的证据。商业贿赂的证据构成包括书证、口供、电子证据、财务数据等。究竟哪些属于构成商业贿赂行为的证据,没有查办过商业贿赂案件的执法人员往往不知从何处下手。另一个是难在如何取得核心证据。构成商业贿赂行为的核心证据包括合作协议、转账记录、费用审批流转单、经手人员的口供等。目前,诸多行业领域商业贿赂款的给付基本采用现金形式,并且在业务人员私人之间进行,这给办案人员的取证工作带来困难。

三是案件证据链闭环难。这主要难在要证明证据之间的关联性。证据链要形成闭环,需要将书证与口供相互印证并能印证行贿受贿双方的口供。在此类案件调查过程中,案件往往存在孤证或者证据之间没有强关联性等问题,给案件定性带来很大的困扰。本案中,当事人为了逃避执法部门检查,通过其旗下的异地经销商账户打款到设计师的账户,随后当事人以进货折扣的形式将支付给设计师的款项返还给异地经销商。办案人员认为,本案整个资金流转脉络还是很清晰的,特别是办案人员在员工办公电脑中找到具体的转账账号、户名、转账金额等具有直接指向性的铁证,为本案的顺利查办奠定基础。

三、办案获得三点经验

一是深入行业,熟悉套路。商业贿赂行为的套路大同小异,但在不同的行业中其商业贿赂行为也存在差异。就本案涉及的家居行业来说,设计师“带单提成”已成行业潜规则,行业内商家都得遵循这个游戏规则,谁不遵循谁就会被踢出局。本案中,办案人员是财务出身,在家电行业从事多年内部审计工作,对行业中的套路较为熟悉,这对本案的查处起到促进作用。在与当事人“交锋”的过程中,由于熟悉相关行业知识、背景,办案人员在查办本案时始终掌握主动权,并围绕核心问题逐步固定证据。

二是虚实相济,掌握主动。由于对行业内幕了解深入以及能熟练运用行业术语,办案人员在查处第一起商业贿赂案时,采取先入为主的办案思路,在现场检查时直奔主题,迅速控制办公电脑,并运用强大的心理攻势让当事人阵脚大乱。在后续办案过程中,办案人员将“政策攻心与情理劝说”方法结合起来,击溃当事人的心理防线,使其主动、积极配合办案机关调查取证。同时,办案机关派出另一组办案人员迅速展开现场取证,在当事人的办公电脑中发现名为“设计费支取”的文件夹,并找到具体的银行转账信息,进一步固定了证据。据此,办案人员制作现场检查笔录,并将相关电子证据打印出来,让当事人签字盖章确认。

三是举一反三,乘胜追击。在第一起案件查证基本完成后,办案人员判断,上述商业贿赂行为在其他商家可能也存在。为了进一步扩大战果,办案人员第二天对涉事商家周边商家逐一检查,发现两家商家涉嫌商业贿赂,其行为与第一起商业贿赂案涉案商家如出一辙。办案人员总结,此系列案成功查处的关键在于行动迅速,查处对象精准,且综合运用多种手段,迅速固定好相关证据,不给对方喘息的机会。

四、办案人员在适用新《反不正当竞争法》查办案件时,遇到一些困惑。

新《反不正当竞争法》第十三条规定:“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施:(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查……(四)查封、扣押与涉??